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前不久，万宝路品牌所属公司因违法发布烟草广告而被处罚100万元的消息在网上广为传播。这起案件本案是北京市工商局朝阳分局通过日常监测监管发现的，是北京市工商系统内首例查办的通过微信公众号发布烟草广告案件，受到社会公众的高度关注与广泛好评。本报特意约请办案人员就此案办理过程及难点问题撰写稿件，希望对工商和市场监管部门查办此类违法行为提供借鉴。

基本案情

烟草危害是我国面临的最突出的公共卫生问题之一。为全面推进烟草控制工作，保护公众健康，我国先后出台多部控烟法律法规及相关政策。2015年施行新《广告法》明确规定“禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告”，并禁止在大众传播媒介、公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告，禁止变相发布烟草广告。2016年9月施行的《互联网广告管理暂行办法》进一步明确全面禁止利用互联网络发布烟草广告。

北京市工商局朝阳分局强化对烟草广告的日常监测和监管，根据烟草广告由“实”（实体店面、传统介质发布）向“虚”（互联网、新媒体发布）转移的动向，成立了以广告科、稽查大队为主要组成部门的互联网烟草广告监管专项机构。

北京市工商局朝阳分局互联网烟草广告监管专项机构在开展日常监测时，发现菲利普莫里斯（中国）企业管理有限公司（以下称当事人）涉嫌利用微信公众平台发布烟草广告，办案机构随即根据此线索立案调查。

经查，当事人于2015年4月27日在微信公众平台申请注册名为“万迷聚乐部”的公众号。该公众号于2015年8月19日发布“世界上你最爱的十款卷烟大排名”“No.1 品牌名称：万宝路 所属公司：菲莫国际公司 特征：极高的品质和勇于冒险的自由精神”“看来全球的烟民中很多是万迷，Mr.万很高兴自己朋友遍布全世界”等内容，同时配有万宝路香烟烟盒图片；于2015年11月20日发布“大牌驾到！原来他也是万迷”“金装万宝路是社交界的宠儿，在一些社交场合经常会见到金万身影的存在，这也正是权志龙需要经常经历的场合，而金装万宝路柔顺的口感又契合了他那认真谦逊的性格”“完全诠释了金万在万宝路中所代表的卓越领导风范”等内容，同时配有权志龙兜揣万宝路烟盒的图片；于2016年5月5日通过该公众号发布“在这些刺激和快感面前，男人永远是个孩子”“Mr.万的最爱，当然是那部红万涂装的雅马哈，经典面前还是经典”等内容，同时配有印有万宝路商标的雅马哈摩托车及由万宝路香烟烟盒拼成的哈雷摩托车的图片。

朝阳工商分局执法人员在调查工作中调取了以下证据材料：

    1.微信公众平台中账号情况的页面截图，腾讯公司的调查函回函（证明烟草广告的发布主体）。

    2.方圆公证处出具的公证书、微信公众号“万迷聚乐部”中三期烟草广告内容的截图（证明烟草广告的存在及发布媒介）。

    3.当事人提交的一份说明函及三份附件（关于三期烟草广告内容来源的说明，证明当事人存在发布烟草广告的行为）。

定性处罚

当事人通过微信公众平台发布含有烟草广告的行为，违反了《互联网广告管理暂行办法》第五条第二款“禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告”的规定。办案机构依据《互联网广告管理暂行办法》第二十一条转致《广告法》第五十七条第（四）项进行查处。鉴于当事人在不到一年的时间内多次发布法律明确禁止的烟草广告，符合从重处罚情形，最终朝阳工商分局对其作出罚款100万元的处罚决定。

难点评析

（一）腾讯公司是烟草广告发布者还是互联网信息服务提供者

涉案烟草广告发布在微信公众平台上，平台所有者腾讯公司在案件中的身份认定值得探讨。

通过调查，微信公众平台显示其所属主体有两家公司，一是名称简介页面显示的“账号主体”：腾讯科技（深圳）有限公司，二是点击“账号主体”进入子页面后显示的“企业全称”：深圳市腾讯计算机系统有限公司。两家公司名称均为实际注册企业，需要进一步确认平台的实际运营主体及其法律责任与义务。

由于两家公司均注册在深圳，非朝阳工商分局属地管辖，核查主体身份难度较大。办案人员决定先从腾讯公司注册在北京的经营实体入手，了解微信公众平台的运营情况，再进一步开展调查取证工作。

通过对注册在北京市海淀区的腾讯科技（北京）有限公司实地走访，办案人员掌握了该公司与腾讯科技（深圳）有限公司之间的关系，进而明确微信公众平台的实际运营主体为深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下称腾讯公司）。

随后，朝阳工商分局向腾讯公司制发询问函，调查了解其是否参与涉案广告的设计、制作、发布活动等情况。腾讯公司回函说明，该公司并未参与涉案烟草广告的设计、制作、发布活动。根据《互联网广告管理暂行办法》第十一条的规定，结合调取的证据材料，经过综合考虑，办案机构最终确认腾讯公司并未直接或者间接参与该烟草广告的设计、制作、发布活动，属于互联网信息服务提供者。

（二）《互联网广告管理暂行办法》在本案中是否适用

在适用法律过程中，首先要考虑法的溯及力问题。本案当事人在微信公众平台上以定期发布电子刊物的形式发布广告，分别于2015年8月19日、11月20日及2016年5月5日发布三期烟草推广活动的内容。截至2016年11月朝阳工商分局立案查处时，上述三期广告均处于正常状态，可以阅读及分享。我国第一部关于互联网的专项法规《互联网广告管理暂行办法》是2016年9月1日施行的，如果当事人的行为以传统媒体的期刊而论，三期广告均发布于《互联网广告管理暂行办法》施行前，则新法规不具有无溯及力。但是，本案中烟草广告的特殊性在于其发布媒介是互联网上的新媒体，发布载体不同于传统的很难重复刊印的纸质期刊，而是便于阅读、可永久存储（理论上）的电子期刊，当事人的违法行为属于连续状态，追责期应自行为终止之日起计算。因此，对当事人的违法行为，可以适用《互联网广告管理暂行办法》予以查处。

《广告法》第五十七条对烟草广告违法行为的处罚作出了明确规定，《互联网广告管理暂行办法》也通过第二十一条的规定转致《广告法》第五十七条处罚。《广告法》是上位法，且两者最终的处罚依据相同，但办案人员之所以选择适用《互联网广告管理暂行办法》转致《广告法》，而不是直接适用《广告法》处罚，主要有3点原因：

    1.法的衔接性。《互联网广告管理暂行办法》的制定是对《广告法》中关于“互联网广告监管”规定的具体延展，明确了“互联网广告的媒介”包括但不限于网站、网页、互联网应用程序。在对具体法律条款及本案实际情况进行综合分析后，朝阳工商分局认定微信公众平台的本质是互联网应用程序。与《广告法》的调整范围相比，《互联网广告管理暂行办法》的适用范围更加明确具体，与本案案情更为契合。

    2.法的规范性。适用《互联网广告管理暂行办法》能够使当事人对自身违法行为有更加明确清晰的认知，可以更加充分地发挥法的引导作用，从而达到规范市场秩序的目的。

    3.通过对腾讯公司的调查以及《互联网广告管理暂行办法》第二十一条的转致适用，可以明确界定涉案广告中各方的法律责任与义务，这也是本案确定违法发布主体的关键所在。

基于上述原因，朝阳工商分局最终认定当事人的行为违反了《互联网广告管理暂行办法》第五条第二款“禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告”的规定。

分析思考

（一）广告发布与信息分享的界定

当事人在案件陈述中认为：在微信公众号中发布的内容是为维持关注账号的用户兴趣而推送的，涉及时尚新奇有趣的流行文化和生活方式等内容，是一种信息类“文化创意产品”的分享，并不是一种广告活动。

那么，当事人发布涉案内容的行为，到底是其认为的信息类分享行为，还是属于以信息分享之形而行广告发布之实的广告活动呢？可以从客观行为与主观意图两方面分析。

    1.当事人的客观行为。从三期涉案烟草广告内容看：“世界上你最爱的十款卷烟大排名”——罗列了世界知名的几大卷烟品牌，其中包括当事人经营的万宝路及L&M品牌香烟。“大牌驾到！原来他也是万迷”——从类似娱记或者歌迷的角度，发布权志龙也喜爱抽万宝路品牌香烟的“新发现”。“在这些刺激和快感面前，男人永远是个孩子”——从机车迷的角度分享机车文化，同时配以万宝路品牌曾赞助的雅马哈机车图片。这些内容从表面上看，似乎确实属于“文化创意产品”，但在具体内容中，不仅以文字明确标注烟草企业的名称和品牌标志，还展示含有烟草制品的商标、包装、装潢等明显具有烟草广告内容的图片。当事人将以上内容与其产品相结合，通过“文化创意”的表现形式进行包装并发布的行为，具有变相发布烟草广告的显著特征。

    2.当事人的主观意愿。从三期涉案烟草广告所表达的意思看：在“世界上你最爱的十款卷烟大排名”中，当事人将自己经营的万宝路品牌卷烟排名第一。在“大牌驾到！原来他也是万迷”中，当事人在盛赞韩国明星权志龙的同时，表示其“完全诠释了金万在万宝路中所代表的卓越领导风范”。“在这些刺激和快感面前，男人永远是个孩子”中，当事人通过对机车文化的介绍，在唤起读者共鸣的同时，表示“红万涂装的雅马哈，经典面前还是经典”。上述 “文化创意产品”均从品牌形象宣传入手，通过排行榜、明星潮人、机车文化等内容，辅以含有万宝路香烟品牌标志的图片，达到构建万宝路“潮流品牌形象”的目的，间接提升消费者对烟草品牌形象的认可，进而购买其产品，该行为具有明显的烟草广告特征。

通过上述分析可以看出，与一般硬广告诉求方式直接、功利性强的特点不同，本案中的广告性质更接近软广告中的隐性广告，类似利用宣传或新闻形式发布广告，目的是将推广品牌隐藏于所谓文化宣传载体中，共同构成受众真实感受到或通过想象所感知场景的一部分，以间接的形式展示产品或品牌信息，使受众在无意识状态下不知不觉接受这些信息。基于上述特点，当隐性广告与烟草广告相结合时，广告监管执法的难度加大。在实践中，隐性（间接形式的）广告与信息分享常常难以分辨界定，但抓住广告目的必然是推销商品或提升品牌在消费者心目中的形象这一关键点，可以帮助执法人员较为清晰地分辨二者的不同。

（二）烟草广告认定的“大众”与“特定人群”之争

当事人在案件陈述中强调，他们的受众是已经成为万宝路消费者的成年烟民，属于“特定人群”，似乎只要能将其广告传播范围界定为 “特定人群”，就可以不为其行为后果埋单。显然，当事人混淆了“大众”与“特定人群”在烟草广告认定中的意义。

实际上，烟草广告的受众是否“特定人群”，并不影响对广告行为的认定。

首先，从商业广告定义角度考量。《广告法》第二条明确界定广告定义：“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。”可见，广告内容只要能够通过某种媒介的承载来展现，其受众范围大小、人数多寡，并非判断该行为是否广告的依据。

其次，从大众传播媒介的角度考量。《广告法》第二十二条规定“禁止在大众传播媒介……发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告”。这里的大众传播媒介包括但不限于广播、电影、电视、报纸、期刊这些传统媒介，只要具备大众传播的特性即可。这并不意味着对“特定人群”传播就属于法律允许的范畴。

最后，从互联网受众对象不确定性的角度考量。由于互联网信息传播的不可屏蔽性，根本无法避免未成年人在浏览网络信息时不观看有关烟草制品的广告，而《广告法》第二十二条明确规定“禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告”。

综上，在认定烟草广告时，无论广告是否面向“特定人群”，只要构成《广告法》第二条规定的商业广告活动，即属于烟草广告。

（三）腾讯公司作为平台方的责任

本案中，腾讯公司作为微信公众平台的运营方，并未直接参与当事人发布烟草广告的活动，其提供的信息服务具有工具性和中立性的特点。依据《互联网广告管理暂行办法》第十一条和第十七条的规定，应视其为互联网信息服务提供者。

以腾讯研究院副秘书长、腾讯文化产业办公室副主任杨乐为代表的运营方的主流观点认为，只要平台履行了“明知或者应知制止”义务，即监管部门告知、行业组织预警、消费者组织发出通知书函、消费者投诉举报集中的，立即制止违法广告活动，就已经尽到相应义务，对违法广告不承担广告发布法律责任。那么，是否平台不参与到违法广告活动中，并且被动地履行好“避风港原则”的“通知+删除”义务，就可以不负任何行政责任吗？

办案人员认为本案并不适用“避风港原则”。

首先，平台负有“明知或者应知”的法定义务。《广告法》第四十五条规定：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。”《互联网广告管理暂行办法》第十七条规定：“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。”由此可见，法律规定平台有明知或者应知违法行为并予以主动制止的义务。参考《刑法》中“明知或者应知”的概念，“明知”意为“明确知道”。结合平台的行业特点可知，“明知”义务指的是提供服务后的事后管理与维护义务。“应知”意为“预见”，预见即预先知道，应当预见即应当预先知道或“推定知道”。结合平台的行业特点可知，“应知”义务指的是提供服务前的事前注意义务。“明知或者应知”义务中即有被动的“通知+删除”义务，同时应承担事前主动注意的义务，仅仅以“避风港原则”来概括平台方应履行的法定义务并不全面。

其次，与“避风港原则”相比，本案更应适用另一种作为例外情形的“红旗原则”。“红旗原则”是指如果违法行为显而易见，就像红旗一样飘扬，平台方就不能装作看不见，或以不知道违法为由推脱责任。在这样的情况下，如果平台不采取相应措施，也应认定其行为违法。

本案当事人的违法广告是通过微信公众号发布的。公众号是一种需要在微信公众平台经过主体身份认证并且每年固定交纳一定额度的年审费用后才能使用的账号。公众号的主要功能是为用户提供信息分享、传播及获取信息反馈等商业信息服务。对于自1995年起便被国家以法定明文加以限制，如今更是明令禁止变相发布烟草广告的烟草行业来说，当事人申请以定向推广商业信息服务为主要使用目的的“公众号”，其行为就如“红旗原则”所述那般显而易见。腾讯公司具有天然的“主场”优势，拥有专业的技术手段及人员，可以对平台实时监控，更容易及时发现平台上的违法广告活动，却对于应当给予警示的企业未采取任何措施加以警示、制止。

通过对案件合法性与合理性原则的分析，执法人员认为，腾讯公司存在对其明知或者应知利用其信息服务平台发布违法广告，应予以制止而未予制止的情形，应当依据《广告法》第六十四条的相关规定予以规范。

（四）是否应叫停烟草企业公众号申请的思考

随着微信公众平台的发展，其商业潜能日益显现。作为一个窄传播、深社交、紧关系的社交工具，微信公众平台具有传播有效性、互动性强，营销和服务定位精准，一对多传播信息达到率高，营销成本低等特点，非常适合用于企业与客户间高效沟通，提升顾客对品牌的忠诚度，继而为企业带来口碑效应并促进销售。当烟草行业与微信公众平台相结合，其传播可能引发的不良影响应引起重视。

在各项法律规范的严格限制下，严禁烟草广告可谓全民皆知。有数据显示，我国七成烟民吸烟始于14到22岁，这个时期的青少年容易在好奇、叛逆、追求同辈群体认可等原因驱使下开始尝试吸烟。微信公众平台活跃的受众群体涵盖此年龄段。这一年龄段的青少年自我认知不明确，对事物缺乏判断力，自制力不强，烟草企业正是针对此特点而开展有针对性的广告活动，进而扩大潜在消费群体。

在调查中，朝阳工商分局还发现烟草企业普遍存在通过发布“潮流资讯”“流行文化”“明星风尚”等内容进行烟草广告宣传的行为。青少年这一群体判断力弱，尚不能准确分辨此类内容属于广告宣传还是潮流信息，极有可能受到诱导。严控烟草行业的广告宣传，必然损害企业经济利益，但从可能危害祖国下一代健康成长和人民群众身心健康的角度考虑，应严格禁止通过微信公众平台发布烟草广告。

□北京市工商局朝阳分局　谢　静

点评

这是一起工商部门查处在微信公众平台上发布烟草广告的典型案例，不仅凸显出办案机构严厉查处违法烟草广告的魄力，也展示出较高的执法水平。作者对案件定性处罚中的难点进行了抽丝剥茧的分析，并对利用公众号发布违法广告这一新型违法广告形式作出了思考，读后深受启发，值得学习借鉴。

根据腾讯公司公布的数据，截至2017年7月，注册登记的微信公众号数量已突破2000万大关。这些公众号主体各异，有个人、企业、团队、媒体等不同类型。随着数量不断增多，在公众号上出现的广告形式日益增多，内容庞杂，不少涉嫌违法。对此类广告进行监管，成为工商和市场监管部门的一项重要工作。

实际上，公众号上出现的违法广告，其表现形式大多与传统媒体上的违法广告并无太大差异，不少地方工商和市场监管部门也查处过相关案例。例如温州市市场监管局就对温州某网络传媒有限公司利用微信公众号平台发布含有绝对化用语的违法广告的行为，开出23.2万元的罚单。在执法实践中，难以认定的正是本案这种以“文化创意产品”形式出现的内容。一些商家将违法广告隐藏在“潮流资讯”之类的文章中，给广告监管执法工作带来新的挑战。本案对广告发布与信息共享如何界定进行分析，对基层执法会有不少启发。作者对平台应承担何种责任的分析也清晰到位，有助于执法人员更好地查办此类案件。

□江西省新余市渝水区市场和质量监督管理局    黄晓莉