2012年12月13日科技日报6版报道：“随手拍”是否侵犯肖像权和隐私权？

事件回放 女子手机拍摄禁烟区吸烟者 双方发生纠纷

据报道，日前，在北京朝阳区帝景豪庭酒店咖啡厅内，上海游客张女士与朋友聊天时发现，邻桌3位客人在吸烟。

“这家咖啡厅是禁止吸烟的。”张女士说，咖啡厅每张桌子上均有“禁止吸烟”告示牌，“但两男一女3位客人还是自顾自地吸起来”。张女士现场拍摄的照片也显示，3位客人将一个小圆盘当做烟灰缸，盘内已有四五根烟蒂。

张女士称，此后她向咖啡厅服务人员和领班反映此事，希望能制止抽烟行为，但毫无效果。随后，她拿出手机拍摄吸烟者。“邻桌吸烟的中年女士说我拍照侵犯了肖像权，对我头打了三下，后将我打倒在地。我同伴刚站起来也被另一男人打伤。”张女士称，发生纠纷后她和朋友自卫还击并报警。

“按上海相关的禁烟法规，在禁烟场所遇到这种情况可以拍照。”张女士解释，她拍照是为了取证后投诉酒店控烟不力。

事发咖啡厅一名负责人也证实，“我们咖啡厅确实是无烟场所”……

专家观点

“随手拍”并非“随便拍” 合法取证是关键

目前，能拍照或摄像的手机已非常普及，“随手拍”是否侵犯肖像权和隐私权也成为公众关注和争议的焦点。有专家表示，不建议市民对违规吸烟者拍照取证。

观点一：不建议市民公共场所“随手拍”

“我不建议由市民对违规吸烟者拍照取证。”《北京市控制吸烟条例》(专家建议稿)课题组负责人应松年教授说，因没有立法保护，这些顾客在拍照时会涉及到侵犯他人隐私权等问题，也容易引起纠纷，让自身受到不必要的伤害。

应松年认为，《北京市控制吸烟条例》规定在公共场所禁止吸烟，每一位不吸烟的人都有权为了保护自己的健康权，在公共场所有要求吸烟者不抽烟的权利。而餐厅的劝阻人可由特定服务人员等担任，且由餐厅负责人担任控烟负责人，名单上报主管单位，用立法赋予他们执行控烟措施的权利，而不执行控烟的餐饮机构也会受到严厉处罚。

应松年坦言，如何对违规吸烟者取证和处罚，确实是个难题。吸烟行为发生时间短，即使举报，执法者也不能立即赶到现场，“这些都是我们下一步亟须解决的难题。”

观点二：保护隐私权前提是不损害他人利益

吸烟行为发生时间短，可能就十几秒，最长也就几分钟。受二手烟危害的公众对违规吸烟者举报或投诉必然涉及取证问题，如果不能对违规吸烟者拍照，又如何取证？如何处罚违规的吸烟者呢？

“在上述事件中，北京市打人的吸烟者所说的侵犯隐私权，具体是指肖像权。” 中国政法大学教授刘莘说，“在法律上，保护隐私权是有界限的。即隐私权获得保护的前提是不妨碍公共利益。”

刘莘举例说，美国前总统克林顿与莱温斯基偷情丑闻，法国前总统萨科奇的离婚、再婚都在全球被广泛报道，偷情还是离婚，看似是个人隐私，但克林顿和萨科奇的身份决定了他们是公众人物，因此，常人的隐私权，在他们身上就不受法律保护。

刘莘说，吸烟对生命和健康的损害已被公认。张女士面对他人的隐私权、肖像权，也要考虑自己的健康权，而“法律是平衡器”。

“在受二手烟侵害时，公民如何保护自己的健康权？”刘莘说，《北京市公共场所禁止吸烟的规定》在1995年12月21日通过，1996年5月15日起施行。该《规定》赋予市民“三大权利”，即“公民有权要求在禁止吸烟的公共场所的吸烟者停止吸烟”、“公民有权要求禁止吸烟的公共场所的所在单位履行本规定的职责”、“有权向市和区、县爱国卫生运动委员会办公室举报违反本规定的行为”。

观点三：“随手拍”可成为合法取证方式

“吸烟行为时间短，一旦吸烟结束，就没有证据了。即使现场有烟头，但吸烟者也可辩称不是自己留下的。”刘莘说，对吸烟行为拍照是为了对违法吸烟行为的取证。

《民事诉讼证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，能作为认定案件的依据。”而侵害他人合法权益的方法是指，以暴力、胁迫、非法拘禁他人，或者以其他方法非法剥夺他人人身自由等侵害他人的人身权利的刑事违法行为方式；给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失为要挟，迫使对方做出违背真实的意思表示的民事违法行为方式。

《行政诉讼证据规定》第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据……（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。”

第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”

“如果对不违法、不违规行为，未经被拍摄人同意，私自拍摄，就涉及侵权。不过，从上述事件看，上海的张女士的随手拍行为没有违反任何法律法规，更没有损害隐私权和肖像权。”刘莘肯定地说，从取证角度看，来源和手法也是合法的，这样的证据是法律认可的。

上海市卫生局负责人表示：“市民如果看到有人在禁烟场所吸烟，即可通过拍照取证，或者寻找旁人见证等手段，向场所法人代表问责，并到市卫生行政部门举报，执法人员就会赶到现场，对吸烟当事人及场所法人代表进行处罚。”……

12320上海市公共卫生公益电话服务网也公开表示：“自《上海市公共场所控制吸烟条例》实施以来，网吧和餐饮业、KTV和歌舞厅等娱乐场所一起，成为控烟工作中的一大难点，因此，将吸烟举报纳入了本市110报警系统，市民在网吧吸烟又不听劝阻的，可交由公安处理。您若在控烟场所遇见吸烟而劝阻不听的可向该场所的负责人反映，若该场所的负责人不履行义务的，可向该场所的相关监管部门（如餐饮场所可拨打962727）进行投诉。”

新闻延伸 多地开展“随手拍”活动

2011年1月25日，中国社会科学院农村发展研究所于建嵘教授开设的“随手拍照解救乞讨儿童”微博引起全国网友、各地公安部门关注。网友纷纷将乞讨儿童照片上传至微博，希望家中有孩子失踪的父母能借此信息找到自己被拐的孩子。

2012年10月31日，武汉市《举报车窗抛物奖励细则》开始实施。《细则》规定，任何一位市民发现车外抛物，都可以拍下证据并向城管部门举报。

宁波市中心城区道路清爽行动领导小组办公室发起的“不文明行为随手拍”。所有参与“随手拍”活动，并提供有效照片的市民，都将免费获得一个车载垃圾盒。

《科技日报》（2012-12-13 六版）